1. 「법령의 범위안」에서 제정하여야 한다

지방자치단체의 조례는 헌법 제117조와 지방자치법 제15조의 규정에 의하여 「법령의 범위안에서」 제정할 수 있다.
이것은 조례가 법령의 명문규정이나 또는 전체적인 입법취지에 모순되거나 저촉되지 아니하는 범위내에서 제정할
수 있음을 의미하는 것이며, 반드시 법령의 위임이 있어야 하는 것은 아니다. 법령이 규정하지 않고 있는 사항, 즉
법령상 공백상태에 있는 사항에 대해서도 조례를 제정할 수 있다.

가. 법령은 무엇을 의미하는가

여기서 법령이라 함은 법률, 대통령령, 총리령 및 부령, 대법원 규책, 중안성거관리위원회 규clr 등 형식적 의미의 모
든 법령을 의미한다. 그리고 법령의 명시적 위임에 의하여 중앙행정기관의 장 등이 정하는 행정규칙과 국내법적 효
력이 인정되는 국제법규도 법령의 범위에 포함된다.

나. 제정한계는 어디까지인가

법령의 범위내에서 조례를 정할 수 있더라도 주민의 권리제한이나 의무부담, 벌칙에 관한 조례는 개개법률에 의해
구체적인 범위를 정하여 조례에 위임이 있어야 규정할 수 있다(지방자치법 제15조 단서).
그리고 지방자치법 제20조에 「자치단체는 조례로서 조례위반 행위에 대해서 1천만원이하의 과태료를 부과할 수 있
다」는 규정이 있는데 이는 형벌을 규정한 것이 아니라 행정질서로서 과태료에 관한 규정의 제정권한을 위임한 것
이다. 이 경우에도 과태료 부과 대상행위는 주민의 권리제한이나 의무부과에 해당하는 것이므로 법률의 위임이 있어
야 한다는 것이다. 그리고 법률에서 과태료의 상한액을 달리 정하고 있는 경우에는 그에 따라야 할 것이다.

다. 법령위반은 일반적인 기준은 무엇인가

조례가 법령에 위반되는가의 여부는 우리나라의 국법체계 전반에 비추어 판단할 문제지만 일반적 기준을 예시하면
다음과 같다.
①지방자치단체의 사무가 아닌 사무 또는 조례규정대상 사무가 아닌 사무에 관하여 규정한 경우 ②법령으로 이미
규정하고 있는 규제기준보다 강한 규제내용을 규정한 경우 ③법령의 위임이 있는 경우 그 위임의 한계를 일탈하여
규정한 경우 ④법령으로 규정할 것을 명백히 하고 있거나 조례로 규정하는 것을 금지하고 있는 사항을 규정한 경우
⑤조례로써 규정할 사항에 대하여 법령으로 조건 또는 제한기준을 정하고 있는 경우 그 조건 또는 제한기준을 위반
한 경우 ⑥법령의 위임없이 주민의 권리를 제한하거나 의무 또는 벌칙을 부과하는 내용을 규정한 경우 ⑦구체적으
로 규정위반여부는 불명확하더라도 법령의 전체적 입법취지에 맞지 아니하거나, 법령의 전체적 입법취지에 비추어
볼 때 비록 주민의 권리의무나 벌칙과 직결되는 사항은 아니라 하더라도 입법의 소관원칙상 조례가 아닌 상위법령
에 규정되어야 할 사항을 규정한 경우 등이다.

2. 「상위 자치법규 범위내」에서 제정하여야 한다

시·군·구의 자치법규는 상위자치법규인 특별시·광역시·도의 조례와 규칙을 위반하여서는 아니된다. 따라서 시·
군·구의 조례는 특별시·광역시·도의 조례 또는 규칙에 위반되는 내용을 규정해서는 아니된다는 것이다.
이는 국법질서의 통일성 유지를 위한 규정이다. 그러나 현실적으로는 지방자치법상 시·도나 시·군·자치구는 다같
이 독립된 별개의 법인으로서 지방자치단체로서는 그 지위에 있어서 상하관계가 없고, 시·도 조례가 시·군·자치
구의 사무에 관한 사항을 규정할 수 있는 법상 근거가 없다.
따라서 시·군 및 자치구가 시·도로부터 위임받은 사무(단체위임사무)나 시·도와 공동으로 행하는 사무 기타 특수
사무에 대하여 조례로 정하는 경우 그 조례는 시·도의 조례나 규칙에 위반할 수 없다는 것을 의미한다고 보아야
할 것이다.
다시 말해서 이 규정은 시·도가 단체위임 형식으로 시·군·구에 위임한 사무나 공동으로 처리하는 사무, 기타 관
련사무에 관한 조례에 한정되어야 할 것이다. 왜냐하면 시·군·구의 고유사무에 관하여는 시·도의 조례나 규칙으
로 규제할 수 없기 때문이다.

3. 「자치단체사무에 관하여」제정한다

조례는 지방자치단체의 권한에 속하는 모든 사무, 즉 고유사무와 단체위임사무에 관하여 정할 수 있다. 따라서 기관
위임사무에 대하여는 법령의 위임이 있는 경우를 제외하고는 규정할 수 없다.
그리고 비록 고유사무에 관한 것이라 할지라도 지방의회와 지방자치단체의 장의 권한은 분립되어 있기 때문에 법령
으로 정하여진 단체장의 집행권을 침해하는 조례는 제정할 수 없다.
단체위임사무는 자치단체에 위임된 사무로서 일반적으로 「국가 또는 상급자치단체가 지방자치단체(시·도 또는
시·군·구)에 위임한다」고 표현된 사무로서 고유사무와 함께 자치단체의 사무로 취급한다.
그리고 기관위임사무는 단체장에게 위임된 사무로서 일반적으로 「이 법에 의한 ○○장관의 권한은 그 일부를 대통
령령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 위임할 수 있다」고 표현하는 사무를 처리하는 범위내에서는 그 사무를
위임한 국가나 시·도의 하급기관 위치에 있게 된다.
또한 조례는 지방자치단체의 법규범이므로 그 성질상의 내재적 한계가 있다. 사법질서의 형성 등에 관한 사항, 형사
범의 창설, 개별 지방자치단체의 조례에 의하여 유효하게 규율할 수 없는 사항, 조례에 의한 규제로 다른 자치단체
나 전체의 이익을 해하게 되는 사항에 대하여는 조례를 제정할 수 없다.

4. 규칙의 한계는 어디까지인가

규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치
법규이다(자치법 16조).
규칙으로 규정할 사항은 ①법령에 의하여 규칙으로 제정할 수 있도록 규정된 사항 ②기관위임사무에 관한 사항 ③
지방자치단체의 사무중 단체장의 전속적 권한에 속하는 사무에 관한 사항 ④조례의 위임 또는 시행에 관하여 필요
한 사항 ⑤기타 지방의회나 다른 집행기관의 권한에 속하지 아니한 지바자치단체의 사무에 관한 사항 등이다.
그러나 규칙을 제정하면서 ①법령에 의하여 조례규정사항으로 지정된 사항과 지방의회의 권한에 속하는 사항은 규
칙으로 정할 수 없으며, ②주민의 권리·의무에 관한 사항은 법령 또는 조례의 위임이 있어야 하며 ③시장·군수 및
자치구의 장이 제정하는 규칙은 시·도의 조례나 시·도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니되며 ④규칙이
당해 지방자치단체의 조례를 시행하기 위한 것인 경우에는 조례를 위반할 수 없다.